In onze samenleving zijn de zorg voor een veilige leefomgeving voor burgers enerzijds en het beschermen van de privacy en de lichamelijke integriteit van burgers anderzijds belangrijke mensenrechten. Beide zijn onmisbaar voor een goed functionerende rechtsstaat. Tegelijk staan ze zich op gespannen voet met elkaar. Het middel preventief fouilleren bevindt zich op dit snijvlak. Preventief fouilleren is het fouilleren van burgers zonder directe aanleiding of concrete verdenking van een strafbaar feit. Preventief fouilleren maakt inbreuk op de privacy en lichamelijke integriteit van burgers. Deze inbreuk kan echter, mits met waarborgen omkleed, gerechtvaardigd zijn.
De ombudsmannen waken over de waarborgen voor de burgers bij de uitvoering in de praktijk. Burgers kunnen in hun dagelijks leven geconfronteerd worden met preventief fouilleren. Het is een inbreuk op fundamentele rechten die burgers lijfelijk ondervinden en die hen direct raakt, letterlijk, maar vaak ook figuurlijk.
In de publieke discussie valt op dat bescherming van de privacy vaak het onderspit delft als veiligheid in het geding komt. Fundamentele rechten en waarborgen worden in het publieke en politieke debat vaak overschaduwd door de druk van efficiëntie in de uitvoering. Dit was voor de Nationale ombudsman, de Gemeentelijke Ombudsman Amsterdam en de gemeentelijke ombudsman Rotterdam (hierna ook: de ombudsmannen) aanleiding een onderzoek uit eigen beweging in te stellen naar de uitvoeringspraktijk van preventief fouilleren.
De vraag die in dit onderzoek centraal staat is of in de uitvoering fundamentele rechten zoals het verbod op inmenging in de persoonlijke levenssfeer, het verbod op aantasting van de lichamelijke integriteit, het verbod op discriminatie, het verbod op willekeur en het verbod op détournement de pouvoir, voldoende gewaarborgd zijn.
Doelen van preventief fouilleren
Preventief fouilleren heeft de volgende drie verschillende doelen: een strafrechtelijk doel: het in beslag nemen van zoveel mogelijk wapens, maatschappelijke doelen: mensen een veilig gevoel geven in het publieke domein en een bijdrage leveren aan het herstel van het gezag van overheid en politie en een preventief doel: mensen ertoe bewegen geen wapens bij zich te dragen.
Het feit dat preventief fouilleren als controlemiddel ook een strafrechtelijk doel heeft, is op zichzelf verwarrend. Preventief fouilleren vindt immers niet plaats in een strafrechtelijk kader. De wetgever heeft in de Memorie van Toelichting aangegeven het preventieve doel belangrijker te vinden dan het strafrechtelijke doel.
Praktijk
Het onderzoek van de ombudsmannen is gericht op de uitvoeringspraktijk van preventief fouilleren in Nederland. Hiervoor zijn praktijksituaties onderzocht in Amsterdam, Rotterdam, de luchthaven Schiphol en Culemborg en zijn gesprekken gevoerd met de diverse betrokkenen in deze gebieden. Het onderzoek beoogt geen oordeel te geven over de uitvoeringspraktijk in de drie individuele gemeenten of over de praktijksituatie op Schiphol. Ook is een rondetafelgesprek met vertegenwoordigers van alle betrokken partijen gehouden. Tijdens deze bijeenkomst werden gesignaleerde knelpunten besproken. Om meer inzicht te krijgen in de ervaringen van burgers zelf heeft de Nationale ombudsman een meldpunt geopend op de website. Verder is er gesproken met jongeren uit stadsdeel Zuidoost in Amsterdam
Waarborgen en knelpunten
De bevoegdheid tot preventief fouilleren is een getrapt systeem met verschillende beoordelings- en verantwoordingsmomenten. De vraag die in dit onderzoek centraal staat is of de waarborgen die de wetgever heeft ingebouwd, in de uitvoeringspraktijk volstaan. De wetgever legt de afweging of op tijden en plaatsen met relatief veel (onrust omtrent) wapencriminaliteit daadwerkelijk wordt overgegaan tot preventief fouilleren en met welk doel, in handen van de lokale politiek en de autoriteiten. Het valt daarbij op dat de wetgever niet of nauwelijks richtlijnen geeft ter beantwoording van de vraag wanneer preventief fouilleren gerechtvaardigd is. Voordat er daadwerkelijk kan worden overgegaan tot preventief fouilleren in een veiligheidsrisicogebied, dient de officier van justitie een bevel af te geven. De officier van justitie toetst op basis van informatie van de politie over onder meer (mogelijk ophanden zijnde en/of voorgevallen) wapenincidenten of een preventief fouilleeractie op de aangevraagde tijd en plaats proportioneel is.
Aselectief
Preventief fouilleren is een controlemiddel en wordt 'zonder aanzien des persoons', dus aselectief, ingezet. Hoe de bevoegdheid tot preventief fouilleren op straat wordt ingezet, met welke methode en hoe willekeur in de uitvoering wordt tegengegaan, laten de lokale politiek en de officier van justitie vervolgens over aan de leidinggevende politiefunctionaris, die de politieambtenaren tijdens de briefing voorafgaand aan de preventief fouilleeractie moet instrueren. Bij controles op straat waar mensen worden aangesproken en vervolgens gefouilleerd speelt de professionele intuïtie van politieambtenaren een belangrijke rol. In de uitvoering lijkt dit nogal willekeurig. Het blijkt in de praktijk niet duidelijk te zijn wat geoorloofde en ongeoorloofde criteria zijn. De selectiecriteria worden niet voorafgaand aan een actie vastgelegd. Door de selectie voor een deel over te laten aan het gezond verstand of de professionaliteit of de intuïtie van de politieambtenaar ontstaat een vorm van selectie, die niet transparant is en daarmee ook niet controleerbaar. Er ontstaat een risico op ongeoorloofde selectie. Bovendien bestaat het risico dat preventief fouilleren gebruikt wordt als gemakkelijk alternatief voor gevallen waarin er onvoldoende verdenking is om strafvorderlijk te fouilleren.
Bij bestudering van het vraagstuk preventief fouilleren komen drie knelpunten duidelijk naar voren: het ontbreken van een eenduidige visie op de doelstelling(en), de presumptie van aselectiviteit en het gebruik van professionele intuïtie. Uit het onderzoek blijkt dat deze knelpunten niet, althans onvoldoende zijn onderkend, noch door de wetgever, noch door de lokale bestuurders of uitvoerders.
Doel van de actie
De ombudsmannen zijn van oordeel dat, nu preventief fouilleren steeds vaker op verschillende manieren wordt ingezet, het van belang is om steeds het doel van de specifieke actie te benoemen. De actie moet zijn gericht op een helder welbepaald doel. Met het benoemen van een concreet doel, kan niet alleen de noodzakelijkheidstoets goed worden uitgevoerd, maar kan ook achteraf worden getoetst of de actie heeft gewerkt.
Selectie gekoppeld aan één doel
Door het doel van een preventief fouilleeractie scherp te bepalen, kan beter worden omgegaan met de knelpunten van aselectiviteit en professionele intuïtie. De politie heeft behoefte aan selectiecriteria om effectiever en efficiënter een doel te bereiken. Eventuele selectie moet verband houden met het doel van de actie. De vraag is dan of gebruik van selectiecriteria noodzakelijk is voor het bereiken van het doel van de actie. Hierbij moet de afweging worden gemaakt tussen enerzijds de rechten van de burger en anderzijds het belang om dat doel te bereiken.
Selectiecriteria
De vraag blijft welke selectiecriteria in de verschillende situaties zijn toegestaan. De vraag naar geoorloofde selectiecriteria is ook in eerdere onderzoeken naar voren gekomen, maar nooit beantwoord. De mogelijkheid van selectie wordt begrensd door het discriminatieverbod. Discriminatie is het maken van een onterecht en ongeoorloofd onderscheid op grond van kenmerken die er niet toe doen. Niet elke ongelijke behandeling is dus discriminerend. De politie zal in de aanvraag voor een last om preventief te mogen fouilleren, moeten aangeven welke selectiecriteria zij wil gebruiken. Of het gebruik van die selectiecriteria, gelet op dat doel, objectief gerechtvaardigd is, zal gewogen moeten worden. Het belang van het maken van het onderscheid en het doel dat de politie daarmee wil bereiken moet de inbreuk op de rechten van de burger kunnen rechtvaardigen. De selectiecriteria moeten daarom objectief zijn onderbouwd. Bij het gebruik van selectiecriteria dient tevens gewaakt te worden voor opzettelijk 'gecamoufleerde selectie'. Dat wil zeggen dat criteria er op papier weliswaar objectief uitzien, maar in de uitvoeringspraktijk stigmatiserend werken.
Stigmatisering voorkomen
Of een bepaalde selectie is toegestaan is dus afhankelijk van het doel van de actie. Er zijn echter bepaalde gegevens die, naar het oordeel van de ombudsmannen, onafhankelijk van het doel, in beginsel niet mogen worden gebruikt als selectiecriterium, vanwege het mogelijke stigmatiserende effect daarvan. Het gaat dan om criteria op grond van ras of religie. Het gebruik van strafrechtelijke gegevens als selectiecriteria zal niet snel gerechtvaardigd zijn. Enerzijds vanwege het beginsel van de onschuldpresumptie, anderzijds vanwege het feit dat dan al snel bevoegdheden op grond van het strafrechtelijk kader in beeld komen. Men zal zich bij het formuleren van strafrechtelijke gegevens als selectiecriteria moeten afvragen of er niet oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van het middel preventief fouilleren vanwege een gebrek aan feiten en omstandigheden om strafvorderlijke bevoegdheden te gebruiken.
Toets officier van justitie
De ombudsmannen stellen voor om de toets van de officier van justitie voor het afgeven van de last meer gewicht te geven in de praktijk. De toets van de officier van justitie zou naar het oordeel van de ombudsmannen veel meer een echte proportionaliteits- en subsidiariteitstoets moeten zijn. Bij het aanvragen van de last zou daarom door de politie heel specifiek het doel van die actie beschreven moeten worden. Op grond van deze informatie kan de officier een volledige subsidiariteitstoets doen. Als de voorgestelde preventief fouilleeractie de subsidiariteitstoets heeft doorstaan, kan vervolgens, op basis van het doel worden bekeken welk middel wordt ingezet. De officier van justitie zou verder niet alleen de manier waarop het middel ingezet moet worden, moeten betrekken in de toets, maar ook het feit of er selectiecriteria (buiten tijd en plaats) gebruikt worden. Ook het verzoek om selectiecriteria te gebruiken moet daarom expliciet worden opgenomen in de aanvraag voor de last. De officier van justitie zal vervolgens toetsen of, gelet op de informatie die de politie heeft, selectiecriteria geoorloofd zijn en of de voorgestelde selectiecriteria objectief onderbouwd zijn en niet vallen onder de categorie stigmatiserende gronden. Het spreekt voor zich dat een goede evaluatie van de gehouden actie noodzakelijk is omdat dan vastgesteld kan worden of de preventief fouilleeractie het beoogde effect heeft gehad.
Toetsingskader
In het rapport noemen de ombudsmannen een aantal vragen die de politie dient te beantwoorden in de aanvraag voor de last, als toetsingskader. De politie dient deze vragen in de aanvraag voor de last te beantwoorden zodat de officier van justitie de informatie heeft die nodig is om werkelijk inhoud te kunnen geven aan de proportionaliteits- en subsidiariteitstoets voordat hij de last afgeeft. Op deze manier wordt de toets schriftelijk vastgelegd en kan de last altijd achteraf worden verantwoord.
Bezinning
Er is een duidelijke verschuiving te zien van het oorspronkelijke, met name preventieve doel van preventief fouilleren naar een strafrechtelijk doel. Dit vraagt om bezinning op het middel preventief fouilleren. De ombudsmannen maken zich zorgen over de waarborgen voor de burger tegen een willekeurige inbreuk op zijn rechten. Deze waarborgen dreigen onder druk van meer efficiëntie in de uitvoering ondergesneeuwd te raken. Daarnaast vraagt de uitvoering om meer duidelijke richtlijnen voor mogelijke selectie. Gebleken is dat voor de praktijk de uitersten wel duidelijk zijn. Iedereen of elke vijfde fouilleren mag. Een enkeling fouilleren op grond van politie-informatie mag niet. Maar er is een groot grijs gebied daartussen in waarover onduidelijkheid bestaat. Het is belangrijk om de grenzen in zicht te krijgen en te houden en invulling te geven aan de proportionaliteits- en subsidiariteitstoets, zodat er helderheid komt over het grijze gebied en of de fundamentele rechten van de burgers gewaarborgd zijn. In dit rapport bepleiten de ombudsmannen daarom een aangeklede toets door de officier van justitie waarin hij de proportionaliteit en subsidiariteit van elke actie expliciet toetst. Hoewel de ombudsmannen begrip hebben voor de angst voor meer administratieve lasten, zijn zij van oordeel dat het belang van het vastleggen van de gemaakte afweging essentieel is voor een behoorlijke toepassing van het instrument preventief fouilleren.
Toetsingskader officier van justitie
Proportionaliteitstoets
• De ernst van het probleem en de te verwachten effectiviteit van de actie versus de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en de lichamelijke integriteit van betrokkenen:
- Wat is de ernst van het probleem?- Is dit een effectieve manier om het probleem aan te pakken?- Worden mensen niet onevenredig zwaar getroffen?
Subsidiariteitstoets
• De minst ingrijpende manier:
- Is gebruik van selectiecriteria gezien het beoogde doel mogelijk en wenselijk? Zijn de selectiecriteria objectief onderbouwd en bevatten ze geen (gecamoufleerde) stigmatiserende gronden (ras, religie)?- Kan het doel op een minder ingrijpende manier bereikt worden? (bijvoorbeeld gebruik van strafrechtelijke bevoegdheden)- Zijn er waarborgen getroffen om de inbreuk zo klein mogelijk te laten zijn?
