Op 19 juli 2000 ontving de Nationale ombudsman een verzoekschrift van de heer S. te Amsterdam, ingediend door FNV Ledenservice te Amsterdam, met een klacht over een gedraging van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening Midden-Nederland te Amersfoort.
Naar deze gedraging, die wordt aangemerkt als een gedraging van het Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening te Zoetermeer, werd een onderzoek ingesteld.
Op grond van de namens verzoeker verstrekte gegevens werd de klacht als volgt geformuleerd:
Verzoeker klaagt erover dat de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening Midden-Nederland aan zijn werkgever toestemming heeft verleend om de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen wegens disfunctioneren. Verzoeker is van mening dat de toestemming niet, althans onvoldoende is gemotiveerd en dat niet is komen vast te staan dat hij heeft gedisfunctioneerd.
Achtergrond
1. Ontslagbesluit (Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 7 december 1998, nr. AVIRV/98/3805, Stcrt. 238)
Artikel 3:1
"De Regionaal Directeur beoordeelt of het voorgenomen ontslag redelijk is. Hij neemt daarbij in aanmerking de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer, en andere belangen voor zover de navolgende regels dit inhouden."
Artikel 5:1, eerste lid
"Indien de werkgever als grond voor de opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet en derhalve ongeschikt is voor zijn functie, kan de toestemming slechts worden verleend indien:
a. de werkgever deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt, en
b. is vastgesteld dat deze ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer, en
c. de werkgever voldoende contact met de werknemer heeft gehad teneinde te trachten verbetering teweeg te brengen in diens functioneren, en
d. aannemelijk is dat het disfunctioneren van de werknemer niet toe te schrijven is aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever."
2. De Toelichting bij artikel 5:1, eerste lid luidt:
"De in artikel 10 van het Delegatiebesluit 1993 opgenomen voorschriften hebben een plaats gekregen in artikel 5:1 van dit besluit en zijn aangevuld met de in het derde lid opgenomen herplaatsingsverplichting voor de werkgever die als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer de bedongen arbeid niet wil verrichten wegens ernstig gewetensbezwaar. Het uitgangspunt van het eerste lid is dat de arbeidsverhouding met een disfunctionerende werknemer beëindigd moet kunnen worden. Wel zal de werkgever dit disfunctioneren voor de Regionaal Directeur aannemelijk moeten maken. De werknemer dient niet door het ontslagverzoek wegens disfunctioneren te worden 'overvallen'. Het ligt in de rede dat de werkgever dit bij de werknemer voorafgaande aan het ontslagverzoek aan de orde stelt en tracht - al dan niet via aanbod van een alternatieve functie - het functioneren van werknemer te verbeteren. Voorts dient aannemelijk te zijn, dat het disfunctioneren niet toe te schrijven is aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever."
Onderzoek
In het kader van het onderzoek werd het Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening te Zoetermeer verzocht op de klacht te reageren en een afschrift toe te sturen van de stukken die op de klacht betrekking hebben.
Het resultaat van het onderzoek werd als verslag van bevindingen gestuurd aan betrokkenen.
Verzoeker deelde mee zich met de inhoud van het verslag te kunnen verenigen. Het Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening gaf binnen de gestelde termijn geen reactie.
Bevindingen
De bevindingen van het onderzoek luiden als volgt:
A. feiten
1. Verzoeker trad op 1 januari 1998 in dienst van zijn werkgever. Hij vervulde de functie van coördinator/bedrijfsleider.
2. Bij brief van 26 juni 1999 verzocht werkgever de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening Midden-Nederland (hierna: de RDA) hem voor verzoeker een ontslagvergunning te verlenen. In zijn ontslagaanvraag merkte werkgever het volgende op:
“…Redenen voor het ontslag is gelegen in de volgende punten t.w.:
1. Gezien de zeer slechte omzet der onderneming is het salaris van werknemer (ad
f 2.500 per maand) niet meer te dragen door de vennootschap;
2. De functies van werknemer en de taken die hierbij behoren worden al maanden niet meer adequaat uitgevoerd;
3. Werknemer verzorgt zich nauwelijks en de clientèle van onze winkel blijft weg als de werknemer in kwestie werkzaam is.
De omzetten op de dagen dat de werknemer in kwestie werkt zijn dermate laag dat het bedrijf hierdoor nauwelijks levensvatbaar meer is…”
3. De RDA verzocht werkgever vervolgens schriftelijk op 1 juli 1999 aan te geven of hij de ontslagaanvraag voor verzoeker baseerde op een bedrijfseconomische noodzaak dan wel wegens disfunctioneren van verzoeker. Voorts diende werkgever zijn ontslagaanvraag nader te motiveren, aldus de RDA.
4. Werkgever deelde de RDA bij brief van 7 juli 1999 het volgende mee:
“…Voornaamste reden voor het ontslag is gelegen in het feit dat werknemer absoluut niet functioneerde in ondergetekende zijn onderneming.
De functies van werknemer en de taken die hierbij behoren zijn feitelijk nimmer door hem conform uitgevoerd.
Per 01 januari 1998 is (verzoeker; N.o.) bij ondergetekende werkzaam geweest, als kennis van ondergetekende wilden wij hem een kans geven op de arbeidsmarkt, vooral omdat hij een méérjarige werkloze was ((verzoeker; N.o.) heeft praktisch nooit gewerkt en was een zogenaamde notoire werkloze).
Deze kans heeft hij feitelijk nooit aangepakt, werknemer was en is een zeer lui persoon die heel moeilijk vooruit te branden was, helaas voor hem en zeker ook mijn onderneming.
Ondergetekende heeft wel degelijk in hem geïnvesteerd, maar hij is gewoon te lang werkloos geweest om nog in een onderneming te kunnen functioneren.
Daarbij verzorgde (verzoeker; N.o.) zich nauwelijks en de clientèle van onze winkel bleef weg als de werknemer in kwestie werkzaam was.
De omzetten op de dagen dat de werknemer in kwestie werkte waren dermate slecht dat het bedrijf hierdoor nauwelijks levensvatbaar dreigde te worden.
Per ingang van 01 januari van dit jaar hebben wij hem een andere functie gegeven in de hoop dat hij zich zou gaan verbeteren in zijn prestaties.
Een coördinerende taak had (verzoeker; N.o.) er bij gekregen, doch nimmer heeft hij aan deze opgave voldaan.
(Verzoeker; N.o.) `verstopte' zich feitelijk in ons filiaal te Hilversum. Een bepaalde `dwingende' aanwezigheid is nooit door ons opgemerkt en zou hij moeten hebben uitstralen bij de functie en het salaris dat ondergetekende hem betaalde.
Hij trachtte zijn verkoopwerk nog te verrichten, maar was zelfs te beroerd om dagelijks de omzet en de voorraadontwikkeling op aparte staten te noteren zoals ieder andere werknemer in ons bedrijf moet doen en ook doet.
Zelfs in de vele tijd die hij tot zijn beschikking had, heeft hij die inzet niet kunnen geven.
Helaas moet ik en mijn andere naaste medewerkers concluderen dat (verzoeker; N.o.) een enorm lui persoon was.
Een persoon die niet past in onze dynamische onderneming…”
5. Verzoekers gemachtigde liet de RDA op 22 juli 1999 schriftelijk het volgende weten:
“…Verzoekster baseert haar verzoek tot afgifte van een ontslagvergunning op het disfunctioneren van verweerder. Verweerder heeft voor het indienen van het verzoek mondeling van verzoekster vernomen dat voor hem een ontslagvergunning op grond van bedrijfseconomische redenen zou worden aangevraagd. Het nu voorliggende verzoek is echter gebaseerd op disfunctioneren en komt voor verweerder als een donderslag bij heldere hemel.
Op basis van art. 10 lid 1 van het Delegatiebesluit 1993 (sinds 1 januari 1999: artikel 5:1, lid 1 van het Ontslagbesluit; zie achtergrond
1. Arbeidsomstandighedenwet 1998 (Wet van 18 maart 1999, Stb. 184, inwerkingtreding 1 november 1999)
Artikel 26:
"De in artikel 24 bedoelde ambtenaren (de ambtenaren van de arbeidsinspectie; N.o.) zijn, behoudens tegenover hen aan wier gezag zij uit kracht van hun ambt zijn onderworpen, verplicht tot geheimhouding van de namen der personen door wie een klacht is ingediend of aangifte is gedaan van een overtreding van het bij of krachtens deze wet bepaalde, behoudens wanneer deze personen schriftelijk hebben verklaard tegen de mededeling van hun namen geen bedenkingen te hebben."
Artikel 32, eerste lid:
"Het is de werkgever verboden handelingen te verrichten of na te laten in strijd met deze wet of de daarop berustende bepalingen indien daardoor, naar hij weet of redelijkerwijs moet weten, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van een of meer werknemers ontstaat of te verwachten is.
2. In hoofdstuk 4 van het Arbeidsomstandighedenbesluit (Besluit van 15 januari 1997, Stb. 60) zijn voorschriften opgenomen voor het werken met gevaarlijke stoffen en biologische agentia. Het Arbeidsomstandighedenbesluit is gebaseerd op de Arbeidsomstandighedenwet 1998.
3. Handhaving van de voorschriften gesteld bij en krachtens de Arbeidsomstandigheden- wet 1998.
Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 zijn de ambtenaren van de Arbeidsinspectie belast met het toezicht op de naleving van de voorschriften gesteld bij en krachtens de Arbeidsomstandighedenwet 1998.
Het niet naleven van deze voorschriften - voor zover naleving van deze voorschriften verplicht is gesteld - wordt op grond van artikel 1, aanhef en onder 3°, van de Wet op de economische delicten (Wet van 22 juni 1950, Stb. K 258) als een economisch delict aangemerkt.
Ingevolge het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar Arbeidsinspectie 1996 (Regeling van 10 mei 1995, Stcrt. 96) zijn de personen werkzaam bij de Arbeidsinspectie aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar bevoegd tot het opsporen van de hierboven bedoelde economische delicten.
In de artikelen 18 tot en met 23 van de Wet op de economische delicten wordt aan de opsporingsambtenaren belast met de opsporing van economische delicten (in het belang van de opsporing en voor zover redelijkerwijs nodig voor de vervulling van hun taak) een aantal bevoegdheden toegekend. Zo hebben zij toegang tot elke plaats en zijn zij bevoegd tot inbeslagneming van voorwerpen en het vorderen van inzage van gegevens en bescheiden. Voorts zijn zij bevoegd in het belang van de opsporing zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is (artikel 21, eerste lid).
Ingevolge de artikelen 5:13 en 5:18, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (Wet van 4 juni 1992, Stb. 315; hoofdstuk 5 is ingevoegd bij wet van 20 juni 1996, Stb. 333, inwerkingtreding 1 januari 1998) is een toezichthouder - voor zover redelijkerwijs nodig voor de vervulling van zijn taak - bevoegd zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen.
onder 1.; N.o.) dient verzoekster aannemelijk te maken dat verweerder disfunctioneerde (sub a), dat de werkgever voldoende contact met de werknemer heeft gehad teneinde verbetering teweeg te brengen in diens functioneren (sub c) en aannemelijk te maken dat het disfunctioneren van de werknemer niet toe te schrijven is aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever.
Verzoekster heeft haar stelling dat cliënt disfunctioneerde niet onderbouwd door bijvoorbeeld het overleggen van verslagen van functioneringsgesprekken, beoordelingsformulieren of een overzicht gegeven van de inspanningen die verzoekster zich getroost heeft om verweerder te begeleiden teneinde tot verbetering van zijn functioneren te komen. Verzoekster geeft slechts aan verweerder een andere functie gegeven te hebben in de hoop dat het functioneren zou verbeteren.
Verweerder stelt hiertegenover dat wijzigingen in zijn functie of in de uitvoering van enige taak alleen plaatsgevonden hebben in uitdrukkelijke opdracht van (werkgever; N.o.) en niet teneinde het vermeende slechte functioneren te verbeteren. Verweerder is ook nooit aangesproken op zijn slechte functioneren en hem is niets gebleken van ontevredenheid over de uitvoering van zijn taken.
Verzoekster heeft evenmin haar stelling dat verweerder slechte omzetten realiseert, onderbouwd door het overleggen van de omzetgegevens dan wel de jaarstukken die hierop betrekking hebben. Verweerder is van mening dat het rendement van de zaak waarin de betreffende slechte omzetten zijn gerealiseerd niet goed is. De markt is ter plaatse niet groot en de kosten zijn te hoog. De markt waarin het bedrijf zich beweegt, kent een eigen dynamiek. Vlak voor en tijdens het weekend zijn de dagomzet tot 15 maal hoger dan tijdens de overige weekdagen.
Verweerder is de mening toegedaan dat bij verzoekster een “cashflow” -probleem is ontstaan, veroorzaakt door een van de vennoten van de V.O.F. vanwege diens gebruik van verdovende middelen…”
6. In zijn nadere reactie van 4 augustus 1999 aan de RDA gaf werkgever het volgende aan:
“…1. (Verzoeker; N.o.), verder benoemd als verweerder, is conform op de hoogte gesteld dat hij ontslagen zou worden in verband met het disfunctioneren van hem in ondergetekende zijn onderneming.
Dat voor verweerder een ontslagvergunning zou worden aangevraagd op bedrijfseconomische redenen is een aperte onwaarheid.
Dat ondergetekende zijn onderneming in enige financiële moeilijkheden verkeert wil ondergetekende niet ontkennen, dit heeft ondergetekende ook enigszins aangegeven in de aanvraag voor een ontslagvergunning d.d. 26 juni 1999 aan u toegezonden.
In uw schrijven d.d. 01 juli 1999 geeft u als respons op ondergetekende zijn aanvraag dat een combinatie van twee ontslaggronden niet mogelijk zou zijn, derhalve heeft ondergetekende moeten kiezen uit de meest zwaarwegende ontslaggrond, en dat is zonder enige twijfel dat verweerder absoluut niet functioneerde.
Deze stelling is niet alleen ondergetekende toegedaan, doch ook de andere vennoot in onze onderneming zijnde dhr. V.
Voorts heeft onze bedrijfsleider ook dezelfde mening in deze kwestie. Sterker nog, onze bedrijfsleider kon absoluut niet overweg met verweerder en heeft zich bijna wekelijks geërgerd aan verweerders onkunde.
Dat verweerder stelt dat hij deze ontslaggrond niet zou hebben geweten is op zijn minst zeer naïef te noemen en deze uitspraak is derhalve dan ook volledig voor zijn rekening.
2. Ondergetekende heeft ruim voldoende contact gehad met verweerder om te wijzen op zijn (zeer) slechte verrichtingen in de onderneming.
Ondergetekende, alsmede de bedrijfsleider, hebben verweerder wekelijks gewezen op diens verantwoordelijkheden en hebben dit geuit in de vorm van adviezen, richtlijnen, aanbevelingen, voorschriften etc.
Verweerder heeft met deze adviezen niets gedaan, verbeteringen in zijn functioneren vonden helaas niet plaats. Verweerder had zogezegd `geen boodschap' aan deze functioneringsgesprekken en bleef op zijn eigenwijze manier doorsukkelen.
Verslagen van deze functioneringsgesprekken zijn niet gebruikelijk in onze kleine onderneming, om rede dat hiervoor geen tijd en geld voor is.
Tijd is er ruim voldoende besteed aan het onder de aandacht brengen van het (dis)-functioneren van verweerder.
3. Ondergetekende heeft reeds aangegeven dat de omzetten op de dagen ver onder de maat bleven. Verweerder geeft zelf in zijn verweer (…) aan dat de omzetten vlak en voor het weekend minimaal 15 maal hoger waren dan tijdens de productiedagen van verweerder, doch vergeet te vermelden dat verweerder mede de oorzaak was van deze terugval in omzet.
Thans worden er substantieel betere omzetten gemaakt op de dagen dat verweerder werkzaam was, verweerder was er de oorzaak van dat de (jonge) consument van ons bedrijf drempelvrees had toen verweerder achter de balie stond.
Deze stelling wordt bevestigd door collega's van verweerder.
Dat ondergetekende nog geen omzetgegevens dan wel jaarstukken heeft overgelegd, ligt in de behoefte aan enige zakelijke privacy te doen behouden en dat de jaarstukken nog niet gereed zijn.
Ondergetekende heeft voldoende argumenten thans aangedragen om de noodzaak van het ontslag van verweerder te doen blijken.
Extra kosten met betrekking tot het doen (vervlugd) opmaken der jaarstukken en het doen toezenden van omzetgegevens wenst ondergetekende te besparen.
Dat de omzet slecht was op de dagen dat verweerder heeft gewerkt heeft hij immers zelf al aangegeven.
4. Ondergetekende verwijst nogmaals naar de redenen voor ontslag genoemd in zijn schrijven d.d. 07 juli 1999, waarin ondergetekende duidelijk aangeeft waarin verweerder tekort schoot…”
7. Verzoekers gemachtigde merkte in zijn nader verweer van 18 augustus 1999 het volgende op:
“…Verzoekster stelt dat verweerder op de hoogte was van de aanvraag op basis van disfunctioneren. Verweerder ontkent dit nadrukkelijk. Hij kan de opmerking van verzoekster niet plaatsen, waar zij stelt dat een ontslagaanvraag om bedrijfseconomische reden niet aan de orde was. Het verzoekschrift is ingediend mede op basis van bedrijfseconomische redenen. Aangezien verzoekster deze bedrijfseconomische redenen niet wilde of kon onderbouwen, heeft zij gekozen voor een ontslag op basis van disfunctioneren.
Opnieuw heeft verzoekster haar stellingen dat verweerder niet goed functioneerde niet onderbouwd door bijvoorbeeld het overleggen van de door haar beweerdelijk gegeven adviezen, richtlijnen, aanbevelingen, voorschriften etc. Verweerder ontkent dan ook uitdrukkelijk dergelijke bescheiden van verzoekster te hebben ontvangen.
Verweerder ontkent ooit functioneringsgesprekken te hebben gevoerd met verzoekster. Verzoekster kan geen verslagen van functioneringsgesprekken produceren, zodat het er voor gehouden moet worden dat dergelijke gesprekken niet gevoerd zijn.
Verweerder heeft voor de verhoging van de omzet vlak voor en tijdens het weekend een plausibele verklaring gegeven in het eerste verweer op de onderhavige ontslagaanvraag. Dat op andere dagen deze omzetten niet gehaald worden, heeft niets te maken met het al dan niet aanwezig zijn van verweerder. Het feit dat thans hogere omzetten worden gehaald, heeft te maken met de gunstige weersomstandigheden van de afgelopen maanden. Het moet verzoekster bekend zijn dat de afname in de branche recht evenredig zal stijgen met de stijging van de temperatuur. Overigens onderbouwt verzoekster opnieuw haar stellingen met betrekking tot de omzet niet met financiële gegevens.
Op grond van het bovenstaande moet geconcludeerd worden dat verzoekster het disfunctioneren van verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt. Dientengevolge verzoekt verweerder u dan ook de ontslagvergunning niet te verlenen..”
8. Bij beslissing van 25 augustus 1999 verleende de RDA werkgever toestemming om de arbeidsverhouding met verzoeker te beëindigen. De RDA overwoog daarbij:
“…Ingevolge artikel 5:1, eerste lid, van het Ontslagbesluit ex artikel 6, derde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, kan toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding op grond van het feit dat werknemer in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet en derhalve ongeschikt is voor zijn functie, slechts worden verleend indien werkgever deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt en is vastgesteld dat deze ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebrek, dan wel uit onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever. Voorts moet de werkgever voldoende contact met de werknemer hebben gehad teneinde te trachten verbetering teweeg te brengen in diens functioneren (zie achtergrond; N.o.).
De ontslagaanvraag is voorgelegd aan de Ontslagadviescommissie. Deze heeft mij unaniem geadviseerd te beslissen conform de onderhavige overwegingen.
Werkgever drijft een zgn. smartshop in (…). Werkgever stelt dat de omzet van de vestiging zeer laag is en het bedrijf nauwelijks meer levensvatbaar dreigt te worden. In dit verband wijst werkgever erop dat betrokkenes werkhouding te wensen overlaat en dat hij zijn werkzaamheden al maanden niet meer adequaat uitvoert. Betrokkene verzorgt zich nauwelijks en de klanten blijven weg wanneer hij werkt.
Werknemer voert verweer en stelt dat het gestelde disfunctioneren niet is onderbouwd door werkgever. Betrokkene stelt nooit te zijn aangesproken op zijn functioneren. Werknemer onderkent wel dat het rendement niet hoog en de markt niet groot is. Overigens is de omzet rond het weekend veel hoger dan op andere werkdagen. Betrokkene wijst op een cashflow probleem bij werkgever.
Werkgever geeft een nadere toelichting en stelt gekozen te hebben voor de meest zwaarwegende ontslaggrond en dat is het disfunctioneren van werknemer. Betrokkene is wekelijks gewezen op zijn functioneren, doch deze heeft er volgens werkgever niets mee gedaan.
Betrokkene voert een nader verweer, ontkent dat er gesprekken met hem over zijn functioneren zijn gevoerd en wijst er voorts op dat de huidige omzetstijging te maken heeft met het warme weer, ofwel gunstige weersomstandigheden voor de afname van producten. Werkgever onderbouwt de aanvraag niet met omzetcijfers, aldus werknemer.
Met de in deze procedure ingebrachte gegevens heeft werkgever voldoende aannemelijk gemaakt dat werknemer onvoldoende functioneert in de uitvoering van zijn werk in de smartshop. Mij is gebleken van een groot aantal kritiekpunten met betrekking tot werkhouding en functioneren van werknemer. Het enkele ontkennen van aangevoerde punten kan niet betekenen dat daarmee de ernst aan de kritiek ontvalt. Weliswaar is mij gebleken dat er geen gespreksverslagen of ander schriftelijk materiaal voorhanden is, hetgeen echter niet met zich meebrengt dat gesteld onvoldoende functioneren zonder dergelijke bescheiden niet aannemelijk gemaakt zou kunnen worden. Naar mijn oordeel is werkgever hier in voldoende mate in geslaagd.
Hoewel werkgever geen omzetcijfers heeft getoond heeft werkgever tevens voldoende duidelijk weten te maken dat het bedrijfsresultaat van de shop is gerelateerd aan de inzet en werkhouding van de werknemer. Dat de resultaten onder druk zijn komen te staan als gevolg van moeizaam functioneren komt mij niet onaannemelijk voor.
Mij is duidelijk gemaakt dat werkgever zich heeft ingespannen om het functioneren te verbeteren. Voorts is mij gebleken dat werkgever heeft gepoogd ontslag te voorkomen door middel van het geven van een andere functie, hetgeen echter geen oplossing heeft geboden.
Ik acht alles overziende ontslag van betrokkene gerechtvaardigd…”
9. Verzoeker kon zich met het verlenen van de ontslagvergunning door de RDA niet verenigen. In zijn klachtbrief van 12 oktober 1999 aan de RDA deelde verzoekers gemachtigde de RDA het volgende mee:
“…Cliënt is van mening dat deze toestemming niet, althans onvoldoende is gemotiveerd.
In artikel 5: lid 1 van het Ontslagbesluit staat dat de toestemming om de arbeidsovereenkomst te beëindigen slechts kan worden verleend indien de werkgever de ongeschiktheid van de werknemer aannemelijk heeft gemaakt (zie achtergrond; N.o.).
In artikel 5: lid 1 sub c van het Ontslagbesluit staat dat de werkgever voldoende contact met de werknemer moet hebben gehad om de houding van de werknemer trachten te verbeteren.
Artikel 5:1, lid 4 zegt: Indien de werkgever verwijtbaar handelen of nalaten van de zijde van de werknemer als grond voor de opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert, wordt de toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst slechts verleend, indien door de werkgever aannemelijk is gemaakt dat deze grond terecht is aangevoerd,….
De RDA dient te toetsen, aan de hand van dit artikel of de ontslaggrond voldoende onderbouwd is.
Hieronder vindt u de punten die in strijd zijn met het bovenstaande artikel.
Er is niet ingegaan op het verweer van cliënt.
Er zijn geen functioneringsverslagen van cliënt bij werkgever aanwezig.
Er zijn geen omzetcijfers bekend van het bedrijf overgelegd door de werkgever.
In de beschikking staat letterlijk: “dat enkel het ontkennen van aangevoerde punten niet kan betekenen dat daarmee de ernst aan de kritiek ontvalt.”
Dit moet gelden voor beide partijen. De cliënt hoeft niet te bewijzen dat hij goed functioneert, maar de werkgever moet juist bewijzen dat de cliënt niet goed functioneert.
In dit geval zijn er degelijk bescheiden nodig geweest om het disfunctioneren van cliënt aannemelijker te maken..."
10. De RDA antwoordde verzoekers gemachtigde schriftelijk op 15 november 1999:
“…De feiten
Op 26 juni 1999 werd door (werkgever; N.o.) een ontslagaanvraag ingediend. In dit inleidende verzoek werden aanvankelijk twee ontslagmotieven genoemd, te weten bedrijfseconomische en het niet aan de gestelde functie-eisen voldoen van (verzoeker; N.o.).
Nadat er door de behandelende afdeling nadere informatie was gevraagd ter onderbouwing van het ontslagverzoek, waarbij is gewezen op de wenselijkheid van slechts één ontslagmotief, werd nadrukkelijk door werkgever aangevoerd dat het niet goed functioneren de overwegende reden voor ontslag was.
Na een procedure waarin u namens (verzoeker; N.o.) een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift heeft ingediend, werd op 25 augustus 1999 door mij een beslissing genomen. Deze hield in dat de gevraagde ontslagvergunning werd verleend omdat het gestelde disfunctioneren voldoende aannemelijk werd geacht.
Uw klacht
U meent dat de beschikking waarin de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend niet, althans onvoldoende is gemotiveerd.
U vindt dat
* er niet is ingegaan op het verweer;
* de ontslagaanvraag onvoldoende is onderbouwd omdat er geen functioneringsverslagen en ook geen omzetcijfers zijn overgelegd;
* het niet de plicht van uw cliënt is om te bewijzen dat hij goed functioneert, maar dat het juist de werkgever is die het gestelde disfunctioneren moet bewijzen.
Reactie leidinggevende
Zoals aangekondigd heb ik de verantwoordelijk leidinggevende om een toelichting gevraagd. In deze reactie wordt er op gewezen dat werkgever in zijn brief van 7 juli 1999 reeds duidelijk stelde dat werknemer absoluut (vetgedrukt) niet functioneerde, een volgens werkgever zeer lui persoon was, hij zich feitelijk in het filiaal verstopte en de omzetten op de dagen dat hij aanwezig was zo laag waren, dat het bedrijf nauwelijks levensvatbaar was.
Vervolgens werd er op gewezen dat in het verweerschrift volstrekt niet wordt ingegaan op de -op de persoon gerichte- aantijgingen. Er werd nauwelijks inhoudelijk op de ontslagaanvraag ingegaan, maar slechts gezegd dat er geen verslagen van functioneringsgesprekken, beoordelingsformulieren, adviezen, richtlijnen, aanbevelingen, voorschriften et cetera zijn ingebracht.
Voorts wordt aangegeven dat omzetcijfers niet noodzakelijk hoefden te worden overgelegd om de door werkgever gestelde bedrijfseconomische problematiek aannemelijk te kunnen achten.
Oordeel
In ontslagprocedures ex artikel 6 BBA bestaat een limitatief aantal ontslagmotieven, die te verdelen zijn in bedrijfseconomische gronden en redenen die met de persoon van werknemer te maken hebben, zoals disfunctioneren, ziekte en verstoorde arbeidsverhoudingen. In casu werd door werkgever duidelijke als (belangrijkste) motief voor ontslag gekozen het beweerdelijk disfunctioneren van werknemer. Dit blijkt uit de brief van 7 juli 1999 (zie hiervoor onder 4.; N.o.), waarin letterlijk wordt geschreven dat werknemer absoluut niet functioneerde. Bovendien blijkt deze reden voor ontslag voorts uit de daarna gegeven voorbeelden van werknemers houding en gedragingen, waarvoor ik verwijs naar betreffende brief.
Nu beweerdelijk disfunctioneren als ontslaggrond wordt aangevoerd, hoeven cijfermatige gegevens, welke een bedrijfseconomische noodzaak zouden moeten onderbouwen, ook niet meer overgelegd worden. Derhalve acht ik uw klachtonderdeel dienaangaande ongegrond.
Voor wat betreft de beoordeling van de aangevoerde redenen voor het wel of niet verlenen van een ontslagvergunning, bepaalt artikel 5:1 Ontslagbesluit dat het in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoen aannemelijk gemaakt moet worden. Dit is iets anders dan bewijzen. Om iets aannemelijk te achten kunnen allerlei omstandigheden in aanmerking worden genomen. In casu werden een aantal op zich zeer duidelijke tekortkomingen in houding en functioneren genoemd, welke op geen enkele manier door werknemer werden weersproken. Indien de verwijten kant noch wal hadden geraakt, had verwacht mogen worden dat deze toch in ieder geval op enigerlei wijze ontkend of bestreden zouden worden, hetgeen, zoals gezegd, in het geheel niet gebeurde. Het in twee instanties louter en formeel verwijzen naar in uw optiek ontbrekende schriftelijke stukken ontkrachtte het opgeworpen beeld niet. Hoewel er natuurlijk altijd mogelijkheden zullen zijn om een stelling nader te onderbouwen, meen ik dat in de gegeven omstandigheden het aangevoerde ontslagmotief onvoldoende aannemelijk kon worden geacht.
De overwegingen zoals hierboven genoemd zijn duidelijk in de motivering van de ontslagbeschikking terug te vinden. De overwegingen omtrent het door u gestelde ontbreken van “bewijsmateriaal” zijn gedoseerd doch duidelijk en toereikend. Naar mijn mening behoefde hier niet méér over te worden gezegd.
Bovenstaande overziend concludeer ik dat er wel -en voldoende gemotiveerd- werd ingegaan op de door u namens cliënt aangedragen argumenten en blijkt uit de motivering welke overwegingen tot onderhavig ontslag hebben geleid…”
B. Standpunt verzoeker
Voor het standpunt van verzoeker wordt verwezen naar de klachtformulering onder klacht en naar de hiervoor onder A. FEITEN opgenomen brieven van zijn gemachtigde.
C. Standpunt Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening
3.1. Naar aanleiding van verzoekers klacht werd het Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening (CBA) de volgende vragen gesteld:
“…
Kunt u (nogmaals) aangeven waarom u door verzoekers werkgever voldoende aannemelijk acht gemaakt dat verzoeker disfunctioneerde. Dit tegen de achtergrond van de grief van verzoeker dat de werkgever zijn ontslagaanvraag slechts heeft onderbouwd met stellingen die niet werden ondersteund door bewijzen.
Voorts verzoek ik u nader in te gaan op de grief van verzoeker dat geen omzetgegevens zijn verstrekt, waardoor de negatieve omzet die verzoeker, aldus de werkgever genereerde, niet is aangetoond. Uit het namens verzoeker ingediende verzoekschrift valt op te maken dat naar zijn mening gegevens over de omzetcijfers niet zozeer van belang waren in verband met inzicht in de bedrijfseconomische situatie van zijn werkgever, maar zouden deze cijfers moeten dienen om het disfunctioneren van verzoeker (nader) aan te tonen. Verzoeker is het niet eens met het argument van de RDA dat deze cijfers niet benodigd waren nu er geen sprake was van een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen.
Tenslotte stelt verzoeker dat hij door te wijzen op het ontbreken van verslagen van functioneringsgesprekken en dergelijke, afdoende heeft ontkend dat er sprake was van disfunctioneren…”
3.2. Het CBA deelde de Nationale ombudsman in reactie op verzoekers klacht en de door de Nationale ombudsman gestelde vragen het volgende mee:
“…Ten aanzien van de klacht zou ik meer in het algemeen het navolgende willen opmerken. In casu heeft werkgeefster voor verzoeker een ontslagaanvraag ingediend vanwege disfunctioneren van verzoeker. In de ontslagaanvraag van 26 juni 1999, de aanvulling hierop van 7 juli 1999 en de brief van 4 augustus 1999 stelt werkgeefster ter onderbouwing van de ontslaggrond onder meer:
dat de taken van verzoeker al maanden niet meer adequaat worden uitgevoerd;
dat verzoeker zich nauwelijks verzorgt;
dat verzoeker een notoire werkloze was en dat hij de door werkgeefster geboden kans op de arbeidsmarkt nimmer heeft gegrepen;
dat verzoeker een zeer lui persoon was en is, die heel moeilijk vooruit te branden was;
dat werkgeefster wel degelijk in verzoekster heeft geïnvesteerd, maar dat verzoeker gewoon te lang werkloos is geweest om nog in een onderneming te kunnen functioneren;
dat verzoeker zelfs te beroerd was om dagelijks de omzet en de voorraadontwikkeling op aparte staten te noteren, zoals iedere werknemer moet doen en ook doet;
dat de bedrijfsleider van werkgeefster zich bijna wekelijks heeft geërgerd aan de onkunde van verzoeker.
De gemachtigde van verzoeker, die geacht mag worden bekend te zijn met het voeren van verweer in ontslagprocedures bij de Regionaal Directeur, heeft deze stellingen van werkgeefster op geen enkele manier weersproken, doch uitsluitend aangevoerd dat werkgever het beweerde disfunctioneren niet heeft onderbouwd door middel van het overleggen van verslagen van functioneringsgesprekken, beoordelingsformulieren, omzetgegevens dan wel jaarstukken.
Welnu, het voeren van verweer met louter de stelling dat werkgeefster geen schriftelijke bewijzen van het disfunctioneren van verzoeker kan overleggen/heeft overgelegd, leidt mijns inziens niet tot de conclusie dat daarmee het disfunctioneren onvoldoende aannemelijk is gemaakt. Van verzoeker en diens gemachtigde mag immers worden verwacht dat zij, indien de stellingen van werkgeefster op geen enkele wijze hout snijden, deze stellingen op enigerlei wijze weerspreken. Dit is echter in het geheel niet gebeurd.
Ik ben dan ook van mening dat de Regionaal Directeur in casu in redelijkheid tot de conclusie kon komen dat hij het door werkgeefster aangevoerde disfunctioneren van verzoeker voldoende aannemelijk achtte. Voor het overige wil ik u verwijzen naar de brief van de Regionaal Directeur aan de gemachtigde van verzoeker d.d. 15 november 1999.
Ten aanzien van de door u in uw brief van 31 juli 2000 genoemde punten heeft de Regionaal Directeur het volgende opgemerkt:
Ten aanzien van punt 1:
“ Ik acht voldoende aannemelijk gemaakt door werkgever dat werknemer disfunctioneerde en ik citeer de werkgever: “betrokkene functioneerde absoluut niet, zijn werkhouding liet te wensen over, was een zeer lui persoon, de werkzaamheden werden al maanden niet meer adequaat uitgevoerd, werknemer verzorgde zich nauwelijks en de omzetten op de dagen dat werknemer werkte waren zeer laag”.
Artikel 5:1 Ontslagbesluit bepaalt dat het in onvoldoende mate voldoen aan de gestelde functie eisen voldoende aannemelijk gemaakt moet worden. Dit is iets anders dan bewijzen of aantonen met schriftelijke stukken, zoals in een gerechtelijke procedure geschiedt. In deze ontslagprocedure zijn de gestelde tekortkomingen in het geheel niet ontkend of bestreden door werknemer. Hoewel er natuurlijk altijd mogelijkheden zijn om een stelling te adstrueren, meen ik dat in de gegeven omstandigheden het aangevoerde ontslagmotief voldoende aannemelijk kon worden geacht.”
Ten aanzien van punt 2:
“Wat betreft het verstrekken van omzetgegevens. Het gaat in casu om een in de persoon gelegen ontslaggrond en niet om bedrijfseconomische omstandigheden als ontslaggrond. Weliswaar heeft het functioneren van werknemer een relatie met de gerealiseerde omzet op de dagen dat werknemer werkte. Ik achtte het bij mij beoordeling echter niet noodzakelijk om te beschikken over de door werknemer gegeneerde omzetgegevens aangezien ik het gestelde disfunctioneren op basis van andere gegevens reeds voldoende aannemelijk vond.”
Ten aanzien van punt 3:
“Tenslotte stelt verzoeker dat hij door te wijzen op het ontbreken van verslagen van functioneringsgesprekken en dergelijke afdoende heeft ontkend dat er sprake is van disfunctioneren. Werknemer is in het geheel niet inhoudelijk ingegaan op de door werkgever geschetste details aangaande houding en functioneren. Het kan uiteraard niet zo zijn dat wanneer schriftelijke stukken ontbreken het waarheidsgehalte aan de stellingen komt te ontvallen. Wanneer onware stellingen worden geponeerd door een werkgever of er is sprake van een onheuse bejegening zijdens werkgever, dan is het aan werknemer of diens gemachtigde om een en ander te weerspreken en te ontkrachten. Van voorgaande mogelijkheden is mij niet gebleken anders dan het gestelde dat er geen schriftelijke stukken zijn opgevoerd. Werknemer is tot tweemaal de gelegenheid geboden om inhoudelijk in te gaan om de geponeerde stellingen, hetgeen niet of nauwelijks is gebeurd.
Om iets aannemelijk te achten kunnen allerlei omstandigheden in aanmerking worden genomen. In casu werden een aantal duidelijke en ernstige tekortkomingen van persoonlijke aard in houding en functioneren genoemd.
Werknemer gaat volstrekt voorbij aan de inhoud van de gestelde tekortkomingen door erop te blijven wijzen dat er geen schriftelijke verslaglegging is.
Nogmaals, dit is geen gerechtelijke procedure, waarin bewijsvoering voorop staat. Het lijkt er op dat gemachtigde van werknemer die -bewijsrechtelijke- eisen en maatstaven toepast op de RDA- procedure. Conform het Ontslagbesluit dient het door werkgever aangevoerde voldoende aannemelijk te zijn en het is en blijft uiteraard een redelijkheidstoets. De leden van de ontslagadviescommissie hebben overigens in deze een unaniem advies aan mij uitgebracht.'''
Beoordeling
I. Inleiding
1. Verzoeker klaagt erover dat de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening Midden-Nederland (RDA) aan zijn werkgever toestemming heeft verleend de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen wegens disfunctioneren. Verzoeker is van mening dat de toestemming niet, althans onvoldoende is gemotiveerd en dat niet is komen vast te staan dat hij heeft gedisfunctioneerd.
2. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:1 van het Ontslagbesluit (zie achtergrond, onder 1.) dient de RDA, indien aan hem een ontslagaanvraag is voorgelegd, te beoordelen of een voorgenomen ontslag redelijk is. De mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer moeten daarbij in aanmerking worden genomen. Van de RDA mag worden verwacht dat hij zijn beslissing zorgvuldig voorbereidt. Dit houdt onder meer in dat hij zich dient te overtuigen van de juistheid/aannemelijkheid van de aangevoerde argumenten. Indien hij van mening is dat deze argumenten de afgifte van de ontslagvergunning niet kunnen rechtvaardigen, dient hij in beginsel negatief te beslissen op de ontslagaanvraag.
3. Ingevolge artikel 5:1, eerste lid van het Ontslagbesluit (zie achtergrond, onder 1.) kan op grond van ongeschiktheid van de werknemer voor de functie slechts ontslag worden verleend indien de werkgever deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt, en indien werkgever tevens voldoende contact heeft gehad met werknemer om te trachten verbetering teweeg te brengen in diens functioneren.
II. Ten aanzien van de ontslagvergunning
1. Werkgever verzocht de RDA toestemming om de arbeidsverhouding met verzoeker te mogen beëindigen. Als reden voerde werkgever aan dat verzoeker zijn functie en de daarbij behorende taken niet adequaat uitvoerde. Verzoeker zou lui zijn, zich niet inzetten voor het bedrijf en zich nauwelijks verzorgen. Klanten zouden wegblijven op de dagen waarop verzoeker werkte waardoor de omzetten op deze dagen dermate laag waren dat het bedrijf van werkgever nauwelijks meer levensvatbaar was, aldus werkgever. Werkgever had verzoeker een nieuwe functie aangeboden in de hoop dat verzoekers prestaties zouden verbeteren. Dit had echter volgens werkgever wegens het gebrek aan inzet van verzoeker niet tot het gewenste resultaat geleid.
2. Verzoeker merkte in zijn verweer op dat werkgever zijn vermeend disfunctioneren niet had onderbouwd door bijvoorbeeld het overleggen van verslagen van functioneringsgesprekken en beoordelingsformulieren. Ook had werkgever niet een overzicht verstrekt waarop stond aangegeven welke inspanningen werkgever zich had getroost om verzoeker te begeleiden teneinde tot verbetering van diens functioneren te komen. Voorts merkte verzoeker op dat hij nooit was aangesproken op zijn slechte functioneren en dat hem niets was gebleken van ontevredenheid over de uitvoering van zijn taken. Het feit dat werkgever hem een andere functie had aangeboden hield volgens verzoeker geen verband met zijn vermeende slechte functioneren. Verder gaf verzoeker aan dat werkgever zijn stelling dat de omzet te wensen overliet op de dagen waarop hij werkzaam was, niet had onderbouwd met cijfers.
3. Werkgever bestreed in zijn nadere reactie dat verzoeker niet op de hoogte zou zijn van zijn slechte functioneren. Verzoeker zou door werkgever ook op de hoogte zijn gesteld van het feit dat voor hem een ontslagvergunning wegens slecht functioneren zou worden aangevraagd. Tevens stelde werkgever dat hij ruim voldoende contact had gehad met verzoeker om hem te wijzen op zijn slechte verrichtingen binnen de onderneming. Zowel werkgever als de bedrijfsleider hadden verzoeker wekelijks gewezen op zijn verantwoordelijkheden en dit geuit in de vorm van adviezen, richtlijnen, aanbevelingen, voorschiften, etc. Verzoeker zou hier echter niets mee hebben gedaan, en een verbetering in zijn functioneren had dan ook niet plaatsgevonden, aldus werkgever. De met verzoeker gehouden gesprekken waren niet schriftelijk vastgelegd aangezien dit binnen het bedrijf van werkgever niet gebruikelijk was omdat dit teveel tijd en geld kostte. Wat betreft de door verzoeker gerealiseerde omzetten gaf werkgever aan dat er thans een substantieel betere omzet werd gedraaid dan op dagen dat verzoeker werkzaam was. Verzoeker zou er de oorzaak van zijn geweest dat de (jonge) consument van zijn bedrijf drempelvrees had toen verzoeker achter de balie stond, aldus werkgever. Deze stelling zou volgens werkgever kunnen worden bevestigd door collega's van verzoeker. Werkgever had de jaarstukken niet overgelegd omdat hij behoefte had aan enige zakelijke privacy alsmede dat de jaarstukken nog niet gereed zouden zijn.
4. Verzoeker merkte in zijn verweer nogmaals op dat werkgever zijn stelling dat hij niet goed zou functioneren niet had onderbouwd met de door werkgever beweerdelijk gegeven adviezen, richtlijnen, aanbevelingen, voorschriften, etc. Voorts ontkende verzoeker dat werkgever ooit met hem functioneringsgesprekken had gehouden. Tevens gaf verzoeker aan dat er een plausibele verklaring was voor de verhoging van de omzet vlak voor en tijdens het weekend. Dat op andere dagen deze omzetten niet gehaald worden, zou niets te maken hebben met het al dan niet aanwezig zijn van verzoeker, maar met de gunstige weersomstandigheden van de laatste maanden.
5. De RDA overwoog in zijn beslissing van 25 augustus 1999 dat de werkgever met de in de procedure ingebrachte gegevens voldoende aannemelijk had gemaakt dat verzoeker onvoldoende functioneerde. De RDA was gebleken van een groot aantal kritiekpunten met betrekking tot de werkhouding en het functioneren van verzoeker. Het enkele ontkennen van aangevoerde punten kon volgens de RDA niet betekenen dat daarmee de ernst aan de kritiek zou ontvallen. Ook al waren er geen schriftelijke verslagen van functioneringsgesprekken of ander schriftelijk materiaal voorhanden, volgens de RDA hield dit niet in dat zonder dergelijke bescheiden het onvoldoende functioneren van verzoeker niet aannemelijk gemaakt zou kunnen worden. Naar de mening van de RDA was de werkgever hier in voldoende mate in geslaagd. Verder gaf de RDA aan dat het hem niet onaannemelijk voorkwam dat de omzet van werkgever onder druk was komen te staan als gevolg van het moeizaam functioneren van verzoeker. Ook was de RDA duidelijk gemaakt dat werkgever zich had ingespannen om het functioneren van verzoeker te verbeteren, en was de RDA gebleken dat werkgever had gepoogd ontslag te voorkomen door verzoeker een andere functie te geven.
6. De RDA heeft de door werkgever aangevoerde gronden voor ontslag van verzoeker voldoende aannemelijk geacht. De RDA baseert dit daarop dat verzoeker de gestelde tekortkomingen niet heeft ontkend of heeft bestreden. De RDA kan niet in dit standpunt worden gevolgd. Ingevolge artikel 5:1, eerste lid van het Ontslagbesluit kan op grond van ongeschiktheid van werknemer voor zijn functie slechts ontslag worden verleend indien werkgever deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt én indien werkgever tevens voldoende contact heeft gehad met werknemer om te trachten verbetering teweeg te brengen in diens functioneren. Verzoeker heeft tijdens de ontslagprocedure een verklaring gegeven voor de, volgens werkgever, slechte omzetcijfers. Voorts heeft hij uitdrukkelijk ontkend dat werkgever hem op zijn slechte functioneren heeft aangesproken. Gelet op het vorenstaande kon de RDA niet in redelijkheid overgaan tot het verlenen van een ontslagvergunning wegens disfunctioneren. Van de RDA had mogen worden verwacht dat hij naar de stellingen van werkgever nader onderzoek had verricht. In dit verband is van belang dat werkgever aangeeft dat niet alleen hij maar ook de bedrijfsleider verzoeker wekelijks op zijn slechte functioneren zou hebben aangesproken. Nu er geen verslagen voorhanden zijn van de met verzoeker gehouden functioneringsgesprekken, had de RDA werkgever in ieder geval kunnen verzoeken om een verklaring van de bedrijfsleider waarin deze bevestigt dat verzoeker inderdaad slecht functioneerde en dat verzoeker hierop herhaaldelijk door de bedrijfsleider is aangesproken. Door dit na te laten is de RDA tekort geschoten in zijn onderzoeksplicht. Op basis van de informatie waarover hij wél beschikte had hij niet zonder meer de ontslagvergunning mogen verlenen. Hieruit volgt tevens dat de motivering van de ontslagbeslissing tekort schiet.
De onderzochte gedraging is niet behoorlijk.
Conclusie
De klacht over de onderzochte gedraging van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening Midden-Nederland te Amersfoort, die wordt aangemerkt als een gedraging van het Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening te Zoetermeer, is gegrond.
